Protocolo de los organismos del Poder Judicial

Numero expediente 2CT-24698-11
Carátula NAHUELAN SUSANA BEATRIZ C/ VALENTINI MIRTA BEATRIZ S/ RECLAMO
Fecha 12/07/2012
Número de sentencia 40
Tipo de sentencia DEF
Sentencia
////////////////NERAL ROCA, 11 de julio de 2012.
Y VISTOS:Para dictar sentencia en estos autos caratulados:\"NAHUELAN SUSANA BEATRIZ C/ VALENTINI MIRTA BEATRIZ S/ RECLAMO\" (Expte.Nº 2CT-24698-11).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Gabriela Gadano, quien dijo:
RESULTANDO:A fs. 19/23 se presenta el Dr. Armando Brusain apoderando a Susana Beatriz Nahuelan, quien persigue la condena de Mirta Beatriz Valentini por cobro de $ 135.761,76 en concepto de diferencia de haberes, indemnización por despido, omisión preaviso, integración del mes de despido y las multas de los arts. 1 y 2 de la ley 25323, con mas los intereses de \"Loza Longo\" y la multa prevista por el art. 9 de la ley 25013, art. 275 LCT, indemnización del art. 80 LCT y 132 bis LCT hasta el efectivo cumplimiento.
Cuenta que comenzó a prestar servicios para Mirta Beatriz Valentini en 26-9-2006 en tareas de cuidado, atención y asistencia del Sr. Ernesto Angeloni, quien posee discapacidad, cumpliendo tareas en el domicilio del mismo de lunes a sábados en horario de 9 a 13 y de 17 a 20 y con atención permanente durante el período que la demandada se ausentaba de la ciudad por razones personales y de negocios.
Que la demandada requirió la suscripción de contrato de trabajo donde se establecían las pautas y exigencias laborales que debía cumplir la trabajadora (tareas, horarios, licencias, renuncia, etc), instrumento en el cual expresan que ante cualquier conflicto debían recurrir a la autoridad laboral, en el cual se consigna además de su puño y letra la fecha de ingreso.
Angeloni Ernesto había sido declarado insano en proceso tramitado en Juzgado de Familia Nº 11 de General Roca, y se solicita subsidio de la obra social PAMI para la cobertura de gastos que irrogaba la atención domiciliaria del nombrado quien además estaba impedido de movilizarse.
La actora había realizado curso de cuidadora, siendo las tareas encomendadas y remitidas a la Obra Social. Realizaba tareas de acompañamiento, actividades de ocupación del tiempo libre, generación de hábitos, educación alimentaria, supervisión y provisión de medicación, higiene personal, rehabilitación, higiene de la vivienda y ropa, preparación de los alimentos, compra y gestiones.
Las jornadas prestadas eran mensualmente presentadas ante la autoridad del PAMI a fin de obtener adelanto de fondos y/o subsidios no reintegrables en el marco del Plan Médico Obligatorio de la ley 24091 en formularios denominados presupuestos, que importaban montos previamente establecidos por la autoridad como reconocimiento a este tipo de atención.
Bajo las directivas y supervisión de la empleadora se establecieron las pautas concretas en los términos de la ley 20744. Asimismo la demandada comunicaba las vacaciones a gozar y las tareas eran supervisadas por profesionales de la Obra Social Nacional para la obtención del reintegro.
Al presentar patología invalidante se vio imposibilitada de concurrir a prestar sus tareas normales y habituales por lo que le fue otorgada licencia por enfermedad de un mes.
En 27-8-2010 Mirta Beatriz Valentini le notifica la extinción del vínculo laboral que mantenían por aplicación del art. 6 del decreto reglamentario de la ley 326/56 donde le hace saber que, al haber vencido la licencia paga por enfermedad de hasta 30 días al año y al no poder incorporarse, considera extinguido el vínculo sin derecho a indemnización alguno.
En 3-9-2010 invoca que se registró la relación como un monotributo cuando en realidad se prestaba en relación de dependencia, por lo que intima el correcto registro y que se le pague conforme escala salarial bajo apercibimiento de lo previsto por los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24013 y art. 1 de la ley 25323. Rechaza la comunicación del despido dando cuenta que se desempeñó bajo su dependencia como cuidadora a domicilio de familiar enfermo y no como doméstica, encontrándose encuadrada en el marco de la LCT por lo que intima a que se le otorgue la licencia conforme tal régimen legal.
En 10-9-2010 se rechaza toda relación laboral, y niega todos y cada uno de los reclamos vertidos en la comunicación, insistiendo en la aplicación del art. 6 del decreto reglamentario.
En 16-9-2010 nuevamente intima a que se preserve el vínculo otorgandosele la licencia por enfermedad, bajo apercibimiento de considerarse despedida por injuria económico laboral.
En 21-9-2010 hace efectivo el apercibimiento y se considera despedida por culpa de la demandada.
En 30-9-2010 intima a que se le abone la integración del mes de despido, preaviso, indemnización por despido, SAC y vacaciones proporcionales con el reajuste de haberes de toda la relación y en 23-10-2010 a que se otorgue constancia documentada de haber cumplido con las obligaciones de ingresar fondos a seguridad social y sindicato y el otorgamiento el certificado de trabajo con las especificaciones previstas por el art. 80 LCT, sin obtener respuesta a los reclamos.
Denuncia fraude laboral. Invoca la nulidad del contrato suscripto por el cual las partes han procedido con simulación o fraude a la ley laboral y que la demandada eludió el cumplimiento de las normas legales, encontrándose la trabajadora obligada a aceptar la forma contractual impuesta por su empleadora, dando su consentimiento por las escasas posibilidades de insertarse en el mercado laboral.
Aún en el caso de que debieran atenerse a la intención de las partes en la oportunidad de la celebración del contrato de trabajo, entiende que no puede hacerse valer la voluntad expresada en el contrato, pues debe garantizarse un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario.
Acusa temeridad y malicia y pide la aplicación de los arts. 9 de la ley 25013 y 275 LCT pues no fueron puestas a disposición de la actora las indemnizaciones legales ante el despido incausado, y la reclamante debió usar la instancia judicial como instrumento de crédito, por lo que pide que al momento de la condena se fije un interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuentos de documentos comerciales.
Practica liquidación y ofrece prueba.
A fs. 29/34 Mirta Beatriz Valentini se presenta con patrocinio del Dr. Roberto Arias. Dice que en 22-9-2011 un vecino de su barrio arrimó cédula de notificación y advirtiendo que no se ha cumplido el procedimiento notificatorio, plantea la nulidad de la notificación.
A fs. 35 se da apertura del incidente de nulidad y se suspende el trámite ordinario.
A fs. 42/43 el oficial notificador José Antonio Villacorta se presenta a contestar incidente con patrocinio de los Dres. Rodolfo Guillermo Vesciglio y Andrea Fernanda Vesciglio.
A fs. 45 contesta demanda incidental Susana Beatriz Nahuelan.
A fs. 53/56 se rechaza la nulidad mediante interlocutorio y se fija audiencia de conciliación.
A fs. 64 se abre a prueba, produciéndose a fs. 67 audiencia de vista de causa, sin que letrados ni partes intervinientes citadas comparezcan por lo que se pasan autos para dictar sentencia definitiva.
CONSIDERANDO: La cuestión traída a autos tal como fuera propuesta es inconducente desde la pretensión misma de encuadre, sobre la base de los \"hechos\" denunciados.
Concretamente la parte actora pretende que el contrato habido entre partes, justificado exclusivamente para el cuidado de Ernesto Angeloni es de las previstas por la LCT, pues está excluída del decreto ley 326/56.
Tal como se explica al accionar, con posterioridad a la declaración de incapacidad de Ernesto Angeloni, la demandada solicita subsidio de la obra social PAMI para la cobertura de gastos que irrogaba la atención domiciliaria del nombrado quien estaba impedido de movilizarse y en ese marco fue contratada la actora, quien había realizado un curso de cuidadora domiciliaria, presentó presupuesto. El precio del servicio sería subvencionado por la obra social.
Mas allá de tener similitud en sus características de prestación con una relación de trabajo, desde lo jurídico, el personal que cuida enfermos en el ámbito hogareño ha generado dudas a partir de los términos del art. 2 del decreto ley 326/56 que con deficiente técnica preceptúa que: \"...No se considerarán empleadas en el servicio doméstico a las personas...que sean exclusivamente contratadas para cuidar enfermos...\". La exclusión o inclusión depende pues de la concurrencia de labores de cuidado de enfermos y otras domésticas, según preponderen o prevalezcan unas y otras.
Según explicó la actora, realizaba tareas de acompañamiento, actividades de ocupación del tiempo libre, generación de hábitos, educación alimentaria, supervisión y provisión de medicación, higiene personal, rehabilitación, higiene de la vivienda y ropa, preparación de los alimentos, compra y gestiones, todo lo cual indica a las claras que la preponderancia que podría dar el régimen de servicio doméstico no es tal y que la demandada nunca pudo escudarse en ese régimen para extinguir el vínculo incausadamente. Una cosa es que la función de servicios personales que requiere de quien cuida un enfermo comprenda o pueda comprender algunas tareas propias del servicio doméstico y otra diferente es aquella persona que, avocada a las funciones domésticas, además cuide un enfermo cuando este lo requiera. De allí lo explicado en el precedente de este Tribunal en \"Painema Elsa Beatriz\" en fallo del 1-3-2001 al decirse que: \"...La ley de contrato de trabajo (arts. 2 inc b) excluye de su aplicación a los trabajadores del servicio doméstico -estén o no incluidos en el Dto ley 326/56- apuntando tal excepción a que dicha vinculación se desarrolle dentro de la vida doméstica y no implique lucro o beneficio económico para el empleador. En el caso en examen, la relación se desarrolló dentro de la vida doméstica, no ha tenido para la demandada fin de lucro y ha existido perdurabilidad-convivencia, por lo que claramente a dicho vínculo no le es de aplicación la L.C.T., pero sí el régimen de los Empleados de Servicio Doméstico (conf. art. 1ro. del Dto.Ley 326/56), al no alcanzarlo la disposición de exclusión prevista en el art. 2 de dicho cuerpo legal. En efecto, como ya se dijo, las tareas desarrolladas por la accionante durante la vida del contrato han sido mixtas, lo que implica que la misma no ha estado exclusivamente la servicio de la hija enferma, ni contratada solo a esos efectos. Cabe señalar, que cuando la ley (art. 2) mencionada emplea la expresión `exclusivamente´ lo hace en el sentido de `únicamente´..., cualquier actividad que se preste a extraños al vínculo familiar y hogareño, aunque sea en mínima parte, atrae el sistema de protección, porque la norma nos habla de una actividad exclusiva...\".
De lo dicho se sigue que claramente estamos fuera del régimen especial del servicio doméstico, por lo que la extinción vincular que hace la demandada al haber terminado el mes de licencia paga por enfermedad era inconducente al marco jurídico pretendido.
Ahora bien, esa exclusión de la actividad de cuidado de enfermos, no supone necesariamente que el encuadre sea trasladable de manera directa al marco de la LCT.
Si bien existe subordinación económica, técnica y juridica y la obligación es intuitu personae para la cuidadora, todo conduce a considerar que se trata de una locación de servicios regida por el art. 1623 del C.Civil, cuyas reglas son las aplicables al caso.
Es útil al efecto hacer un poco de historia legislativa y conceptual para explicar lo que acabo de decir.
El régimen de la LCT, fue un desprendimiento originario del Código de Comercio, con lo que la ideología de su texto, quedó sometida a la vieja discusión binaria sostenida en la actividad del empleador, de suerte tal que, si no había en el contratante-empleador un afán de lucro justificativo de la actividad dependiente, quedaba inserta la relación en el régimen de Servicio Doméstico. Era este ultimo el que regía el vínculo.
Todo aquello que quedase excluído del sistema privado considerado como propio de lo \"doméstico\" y ajeno a una prestación al servicio de un empleador con fines lucrativos, encuadraba en una locación de servicios del C.Civil, justamente por la ajenidad a lo estrictamente empresarial y por ende también a la LCT.
Para que exista trabajo dependiente por fuera del servicio doméstico, donde no hay actividad lucrativa,\"...debe mediar enajenación de la capacidad laborativa de una persona física, a favor de otra con la capacidad de dirigirla, hacia una organización empresaria destinada a producir bienes o prestar servicios, de conformidad con lo normado por los artículos 4, 5, 21, 22, 25, 26 y cctes de la LCT...Sin una empresa, como organización destinada a utilizar el trabajo humano como un medio productivo, no hay contrato de trabajo. Sin organización empresaria, sin estructura jerárquica, poder de dirección, poder de organización, y sin utilización del trabajo como medio o instrumento para, dirigido, producir bienes o prestar servicios, no puede haber contrato de trabajo\" como lo explica el Dr. Miguel Angel Maza en (Cuidado hogareño de enfermos y otros aportes laborativos a favor de quienes no son empresa para el Derecho del Trabajo, Doctrina Laboral Errepar, 149, enero/1998, T XII, ps 126 y 127).
La labor que se desarrolla en el ámbito del hogar (lo que lleva a la no aplicación de la LCT) y el receptor del trabajo no tiene fines de lucro, ni beneficio económico. Servicio doméstico es el de la casa en el significado de hogar, por ende, el cuidado de enfermo, con o sin título habilitante, constituye una actividad especial que desplaza la posible aplicación del decreto 325/56 para quien la desarrolla, siempre que el destinatario de esa actividad invista la condición de paciente en sentido genérico y requiera auxilios distintos a la mera higiene, alimentación y cuidados de la casa.
Cierto es que en la realidad posmoderna existen sujetos que, sin ser empresarios en el sentido económico-funcional se relacionan con otra persona exigiéndole horarios determinados, sujeción a directivas, resultados concretos, retribuyendo por los servicios sumas establecidas de antemano y que muestran la subordinación títpica del derecho laboral, pero ocurre que el empleador no lo es en el sentido económico funcional exigido por la LCT (arts. 5 y 26).
Debo admitir -cuanto menos-, que es una postura para debatir y que no siempre se debe identificar el contrato de trabajo con la LCT, pero aunque su denominación y características muchas veces llamen al equívoco de efectuar tal asimilación, esa es la posición asumida por el legislador nacional sobre el tema.
La LCT es el punto sobre el cual giran las relaciones comprendidas en su encuadre, ya sea por regulación (principio general de aplicación de la norma específica), por remisión (en caso de actividades regidas primordialmente por estatutos especiales) o bien por expresa exclusión (art. 2 LCT), por lo que no puede la parte actora pretender encuadrarse en el lugar en que se coloca, pues no hay un bache normativo como podría interpretarse, sino una reglamentación a aviesamente excluye al cuidador de enfermo de todo regimen laboral.
En todo caso, correspondería analizar si la exclusión de este tipo de relaciones contractuales, por la eventual aplicación del art. 23 LCT es o no constitucional en función de lo previsto por el art. 14 bis de la CN, pero esto supera notablemente el alcance congruencial de este pronunciamiento, donde la parte actora se ha limitado a plantear sin dar mayores precisiones jurídicas, la inclusión lisa y llana de la cuidadora de enfermos en la LCT.
Despejar si contrato o relación es asimilable a las pautas de la LCT, porque tenga características laborales, cuando la ley presupone -en principio- la existencia de una empresa como centro de la relación jurídica del trabajo, requiere mucho mas que una simple enunciación, pues el régimen ha prestado atención a conceptos como empresa y empresario, explotación y establecimiento, transferencia, situaciones de intermediación interposición e interrelación frauduenta, crisis de empresa, facultades de dirección y organización propias del empresario, las disciplinarias y las referidas a la extinción incausada, entre otras, que claramente es disfuncional al régimen que estamos abordando. Las obligaciones son múltiples y sumamente dificultosas de cumplir (registro, llevar libros de sueldos y jornales, CUIT para el registro de la actividad, etc) para lo que se necesita de un empresario, por muy pequeño que sea, y nada de ello puede considerarse mas alejado de una actividad como la que llevaba adelante la actora.
En el contexto reseñado, el marco legal para este tipo de regimen por ausencia de la figura del empresario es pues el del contrato de locación de servicios en materia civil, aún cuando muchos puntos de contacto pudieran llevar en el sentido de una relación laboral, pero, reitero, el relato de los hechos y la invocación del derecho formulado en autos, no propone tal desarrollo.
Quiero solo destacar como cuestión adicional que la actividad de cuidado de enfermos claramente será encuadrable en la esfera laboral, cuando haya una organización de medios instrumentados para brindar ese servicio, dentro de una estructura empresarial ajena, donde el aporte personal del actor pueda subsumirse.
Es por lo expuesto que, en mi opinión, corresponde el rechazo íntegro de la demanda, con costas a la parte actora. TAL MI VOTO.
Los Dres. Nelson Walter Peña y Carlos Osvaldo Larroulet, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA SALA II DE LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
RESUELVE:1) Rechazar integramente la demanda instaurada por la actora SUSANA BEATRIZ NAHUELAN contra la demandada: MIRTA BEATRIZ VALENTINI, con costas a la nombrada en primer término, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales por las cuestiones de fondo del Dr. Roberto Arias en $ 7.500,00 y los del Dr. Armando Brusain en $ 20.300,00 (MB:$ 135.761,76, Arts. 6, 8, 10 y 40 Ley de Aranceles).
2) Regúlanse los honorarios diferidos, cuyas costas fueran impuestas a la incidentista Mirta Beatriz Valentini en $ 3.800,00 para los Dres. Rodolfo Guillermo Vesciglio y Andrea Fernanda Vesciglio como patrocinantes del oficial público José Antonio Villacorta, los del Dr. Armando Brusain en $ 5.400,00 y los del Dr. Roberto Arias en $ 3,250,00 (MB:$ 135.761,76, arts. 6, 8, 10 y 34 de la ley 2212).
3) Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos, tomando en consideración que el Dr. Roberto Arias no contestó demanda sino que solo planteó incidente de nulidad de suerte tal que la regulación de tal etapa solo corresponde al mismo y a la segunda etapa del proceso. Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.



DRA.GABRIELA GADANO
Vocal de Trámite- Sala II


DR.NELSON WALTER PEÑA DR. CARLOS OSVALDO LARROULET
Vocal - Sala II -Vocal -Sala II-

Ante mi:
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